Mi hijo quiere vivir conmigo: ¿qué hago?
Es un caso relativamente común: en un procedimiento de familia se le otorga la guarda y custodia a uno de los progenitores, pero con el tiempo el niño se encuentra más a gusto con el otro. Entonces es cuando el cliente nos plantea: mi hijo quiere vivir conmigo. ¿Qué solución jurídica se le puede dar a una cuestión como ésta?
El caso de partida sería el expuesto: existe una sentencia de divorcio o de guarda y custodia por la cual nosotros sólo tenemos un derecho de visitas respecto a nuestro hijo, ostentando la guarda y custodia el otro progenitor. Pero el día a día ha ido consolidando una situación distinta en la que queda claro que mi hijo quiere vivir conmigo. Lo normal es que queramos dar solemnidad jurídica a esa situación de hecho, y la pregunta subsiguiente es cómo hacerlo.
Bien. Podemos distinguir entre tres supuestos, cada uno de los cuales implicaría una solución diferente.
- Mi hijo quiere vivir conmigo, y los dos padres estamos de acuerdo. Este es el caso más sencillo de los tres, ya que en derecho si las dos partes están de acuerdo en algo que por otro lado no es ilegal, el derecho siempre permite homologar dicho acuerdo. En el caso que nos ocupa se trataría de hacer un convenio regulador introduciendo la modificación y las cuestiones que deriven de la misma (la pensión de alimentos ahora la debería satisfacer el otro padre, al que además se le deberá confeccionar un calendario de visitas, etc), y dicho convenio se acompaña de una demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo. El procedimiento a partir de ahí es muy sencillo (de hecho es igual al del divorcio amistoso): el juzgado llama a las partes a que se ratifiquen en el convenio y tras el informe del ministerio fiscal se dicta sentencia.
- Mi hijo quiere vivir conmigo, mi ex no está de acuerdo y el niño tiene más de doce años. En estos casos el derecho en España permite que el menor que ya haya cumplido los doce años sea escuchado en juicio. Es lo que se conoce como reconocimiento del menor, y consiste en una entrevista informal que mantendrá el niño con el juez y el ministerio fiscal. En dicha entrevista no estarán los padres ni sus abogados, ya que de lo que se trata es de constatar si la decisión del menor es libre y a la vez duradera, y no se manifiesta mediante coacciones, promesas o se trata de una pataleta o capricho pasajero.
- Mi hijo quiere vivir conmigo, mi ex no está de acuerdo y el niño es menor de doce años. Aquí el asunto es más complicado, ya que salvo circunstancias excepcionales el niño no será escuchado en juicio, ya que se entiende que a esa edad aún no tiene el criterio formado y es más manipulable. Por lo tanto, para conseguir el cambio de guarda y custodia debería acudir a signos externos que demuestren que no está bien con el otro progenitor (malas notas, informes de pedagogos, etc). En cualquier caso, rara vez se consigue dicha modificación salvo casos extremos, por lo que el consejo es que trate de consensuar la misma con su expareja o en su defecto espere a que el menor cumpla los doce años.
